Høyesterett avsa 24. mars 2023 dom om rammene for entreprenørens rett på såkalt defensiv forsering ved avslag på krav om fristforlengelse. Saken sprang ut av en tvist mellom Backe Stor-Oslo som totalentreprenør og Elektro-kontakten som totalunderentreprenør (TUE), i forbindelse med rehabilitering av Slemdal skole.
Saken gjaldt NS 8417 pkt. 33.8 som har følgende ordlyd:
«Hvis totalentreprenøren helt eller delvis avslår et berettiget krav på fristforlengelse, kan TUE velge å anse avslaget som et pålegg om forsering gitt ved endringsordre. TUE har ikke en slik valgrett dersom vederlaget for forseringen må antas å ville overstige den dagmulkten som ville ha påløpt hvis totalentreprenørens avslag var berettiget og forsering ikke ble iverksatt, tillagt 30 %.»
Bestemmelsen er utslag av en interesseavveining og anerkjenner at TUE sitt krav på fristforlengelse kan være rettmessig, selv om dette er avslått av totalentreprenøren. For å sikre at TUE ikke pådrar uforholdsmessig store forseringskostnader retten til slik defensiv forsering begrenset til tilfeller der antatte merkostnader ikke overstiger den dagmulkt som ellers ville påløpt med tillegg av 30%.
Bestemmelsen reiser en rekke spørsmål om beregningen av både merkostnadene, hvilken dagmulkt som ellers ville påløpe og hvilke krav som stilles til entreprenørens estimat. For Høyesterett var spørsmålet begrenset til om estimatet av merkostnader skulle inkludere merkostnader forbundet med ineffektiv drift, det som typisk betegnes som «plunder og heft».
Elektro-kontakten argumenterte for at ineffektiv drift er regulert i andre bestemmelser i kontrakten og at en regel hvor også slike kostnader skal være relevant for retten til defensiv forsering vil være vanskelig å praktisere. Flertallet på tre dommere var imidlertid ikke enig i dette og fant at bestemmelsens ordlyd som viser til «vederlaget for forseringen» må være avgjørende. Et slikt vederlag kan i prinsippet også omfatte kostnader forbundet med ineffektiv drift og i tilfelle må de tas med. Flertallet anerkjenner at dette er krav som kan være vanskeligere å beregne, og ikke minst skille fra de driftsforstyrrelser som ikke knytter seg til forseringen, men peker på at bestemmelsen ikke krever mer enn et forsvarlig estimat.
Slik bestemmelsens er utformet innebærer den at retten til defensiv forsering er betinget av at antatte merkostnader ikke overstiger den dagmulkt som ellers ville påløpe, med tillegg av 30%. En streng ordlydsfortolkning vil innebære at en i motsatt fall anser forseringskostnadene i sin helhet som uberettiget pådratt, og at TUE selv må bære disse. Det kan imidlertid anføres at dette er et urimelig resultat som gir hovedentreprenøren en tilfeldig fordel. TUE har da pådratt seg kostnader for å unngå dagmulkter hovedentreprenøren uansett ikke ville ha krav på.
Høyesterett tar ikke stilling til dette spørsmålet som nå blir gjenstand for fortsatt behandling i lagmannsretten, men viser kort til en avgjørelse inntatt i Rt-1999-878 som gjaldt et lignende spørsmål om en tidligere versjon av samme kontraktsbestemmelse. I avgjørelsen fra 1999 gir Høyesterett uttrykk for at det vil være urimelig om en entreprenør som har gjort en feilvurdering skal risikere å måtte bære alle merkostnadene selv og konkluderer med at forseringskostnader som tilfredsstiller forholdsmessighetskravet må kunne kreves.
Det er grunn til å tro at dette også vil bli resultatet ved den nye behandlingen i lagmannsretten. Det kan imidlertid innvendes at den nåværende ordlyden i standardkontrakten yter noe større motstand mot en slik tolkning. Videre er det verdt å merke seg at Høyesterett i 1999 uttalte at den fant det tvilsomt at problemstillingen var vurdert ved utformingen av bestemmelsen. En kan argumentere for at det etter den avgjørelsen var all mulig foranledning til å sørge for en utforming som løser spørsmålet annerledes dersom forhandlingspartene mente at TUE ikke skal bære risikoen for feilvurdering.
Uavhengig av hvordan lagmannsrettens vurdering slår ut understreker Høyesteretts avgjørelse viktigheten av å gjøre en grundig vurdering av alle kostnader som vil påløpe i tilfeller hvor defensiv forsering er aktuelt.
Øyvind Grøneng
Partner – Advokat
Telefon
+47 90 88 63 33 / +47 55 55 92 00
E-post